Tema: Aproveitamento, nas operações de exportação, de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa – Tema 619 da repercussão geral
RE 662976 – ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL x DI SOLLE CUTELARIA LTDA – Relator: Ministro Dias Toffoli
Mediante o cancelamento do pedido de destaque formulado pelo ministro Luís Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal deverá retomar, em ambiente virtual, a análise do recurso extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul que discute a possibilidade ou não de aproveitamento, nas operações de exportação, de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa.
Em outubro/2023, o relator apresentou voto propondo o cancelamento do tema, ressaltando que a discussão dos autos refere-se a créditos de ICMS oriundos de bens de uso ou consumo destinados a estabelecimento produtivo, relacionados com a produção de mercadoria destinada à exportação para o exterior e o advento da EC nº 42/03, ou seja, matéria que diverge do tema que foi afetado, que versa sobre garantia de manutenção e aproveitamento do crédito de ICMS decorrente da entrada de bens destinados ao ativo fixo da empresa. Pontou que, em relação ao caso concreto, o Tema 633 da repercussão geral é capaz de pôr fim a controvérsia, tema que fixou tese no sentido de que “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, ‘a’, CF/88 não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação”.
Rememorou a menção que fez no julgamento do Tema 633 de que o art. 155, § 2º, X, a, na redação dada pela EC nº 42/03, no que diz respeito aos créditos de ICMS cuja manutenção e aproveitamento são garantidos, deve ser compreendido à luz do princípio do destino (ideia da não exportação de tributos). Assim, os créditos não se limitam àqueles enquadrados no conceito de crédito físico. Abrangendo os créditos atinentes às mercadorias tributadas pelo ICMS, destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento e relacionadas com o processo de industrialização de mercadorias destinadas à exportação.
Desse modo, entendeu pela negativa de provimento ao recurso extraordinário e manutenção do aresto que reconheceu o direito da empresa à manutenção e ao aproveitamento do crédito de ICMS relativo à entrada tributada de bens destinados ao uso ou consumo do estabelecimento relacionados com produção de mercadoria exportada para o exterior, com as consequências daí decorrentes. Tal posição foi abraçada pelos ministros Edson Fachin, Rosa Weber e André Mendonça.
O ministro Gilmar Mendes, ao apresentar voto-vista em novembro/2023, acompanhou o relator quanto ao cancelamento do tema e, no mérito, inaugurou divergência por considerar que a Emenda Constitucional nº 42/2003 não representou uma ruptura no modelo até então vigente de crédito físico, considerando que o critério do crédito financeiro depende de regulamentação infraconstitucional. Assim, compreendeu que as imunidades relacionadas à exportação são albergadas pela Constituição Federal desde a sua redação originária e trazem como princípio norteador a ideia de não exportar tributos, mas entendeu que essa lógica não dispensa a edição de regras específicas que confiram clareza quanto ao seu alcance. Assegurou que o Supremo Tribunal Federal, mediante a inércia do legislador, deve agir com cautela. Para ele, a lei e a jurisprudência da Corte apontam para uma direção que só poderia ser alterada mediante expressa menção na Constituição ou de fato novo com autonomia para abalar o contexto, roupagem não vislumbrada no princípio da não exportação de tributos. Dessa forma, concluiu que créditos financeiros não poderiam ser subentendidos, opinando pelo provimento do recurso extraordinário. Corrente acompanhada pelo ministro Alexandre de Moraes.
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