Tema: Incidência de IOF em contratos de mútuo em que não participam instituições financeiras.
RE 590186 – FRAS-LE S/A x UNIÃO – Relator: Ministro Cristiano Zanin – Tema 104 da Repercussão Geral
A Suprema Corte, apreciando o tema 104 da repercussão geral, definiu que é constitucional a incidência do IOF sobre operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física, não se restringindo às operações realizadas por instituições financeiras. Por unanimidade, os ministros negaram provimento ao recurso extraordinário manejado pela empresa.
Prevaleceu o entendimento do relator Min. Cristiano Zanin que, seguindo as diretrizes da ADI 1.763, julgada em 2020, reforçou a compreensão de que o mútuo de recursos financeiros de que trata o art. 13 da Lei 9.779/99 – ainda que considerado empréstimo da coisa fungível “dinheiro” e ainda que realizado entre particulares – se insere no tipo “operações de crédito”, sobre o qual a Constituição autoriza a instituição do IOF, já que se trata de negócio jurídico realizado com a finalidade de se obter, junto a terceiro e sob liame de confiança, a disponibilidade de recursos que deverão ser restituídos após determinado lapso temporal, sujeitando-se aos riscos inerentes.
Restou afastado o argumento de que o IOF, como importante instrumento de regulação do mercado financeiro e da política monetária, com função precipuamente regulatória e extrafiscal, justificaria a mitigação aos princípios tributários da legalidade e da anterioridade. Isto porque, compreendeu-se que a Constituição Federal não impõe a função extrafiscal como elemento legitimador do imposto, reconhecendo que a classificação dos tributos em extrafiscais ou arrecadatórios se dá pela preponderância da função, não pela exclusividade. Assim, não haveria de falar em exclusividade da função regulatória do IOF, de modo que sua incidência seja restrita a operações atinentes ao mercado financeiro.
A Corte, entretanto, deixou de analisar, ante a ausência de prequestionamento da matéria, o argumento de que o IOF não poderia incidir sobre contratos de conta corrente entre empresas de um mesmo grupo econômico, mediante a reunião de seus caixas individuais em um caixa único, ao qual todas têm acesso para o pagamento de gastos e realização de investimentos. De acordo com o voto do relator, seguido integralmente pelo demais ministros, tal fundamento não poderia ser enfrentado nos presentes autos, uma vez que a própria empresa litigante reconhece que o objeto da controvérsia são contratos de mútuo entre empresas do grupo, o que levou o Tribunal de origem a apreciar a questão apenas sobre o referido viés, impossibilitando que o Supremo atribua natureza diversa aos contratos, sob pena de revolvimento de matéria fático-probatória, incabível no âmbito de recurso extraordinário. E, ainda, que a definição a respeito do contrato de conta corrente caracterizar, ou não, uma operação de mútuo compete às instâncias ordinárias, à luz das cláusulas contratuais e das provas, e em face da legislação infraconstitucional.
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