Tema: Possibilidade de exclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido. Tema Repetitivo 1008
REsp 1767631/SC – CERAMICA CTS SILVA LTDA x FAZENDA NACIONAL
Relatora: Ministra Regina Helena Costa
Julgamento conjunto: REsp 1772470/RS
Analisando o Tema 1.008 dos recursos repetitivos, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, definiu que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido.
No voto vencedor, proferido pelo Min. Gurgel de Faria, afirma que para se chegar à base de cálculo no regime pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual previsto na lei, que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte, na forma dos artigos 15 e 20 da Lei 9.249/95, pela receita bruta da pessoa jurídica. Assim, a receita bruta constitui apenas ponto de partida, um parâmetro na referida sistemática de tributação. Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incide as alíquotas para o IRPJ e CSLL, em relação as pessoas jurídicas em geral.
Reforçou que a legislação infraconstitucional foi sistematicamente pensada de forma a incluir no conceito de receita bruta, para fins de tributação de IRPJ e CSLL, pelo lucro presumido, os tributos sobre ela incidentes, dentre eles o ICMS.
Assim, a adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra intenção do legislador de impedir quaisquer deduções tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo dos referidos tributos. Por tal razão, sustentou que assiste razão a Fazenda Nacional quando alega que a alíquota de presunção extrai da receita bruta a margem de lucro presumido, e é sobre essa margem de lucro presumido que incide a alíquota de IRPJ e CSLL, razão pela qual vislumbra não existir qualquer cabimento a tentativa de exclusão de despesa, custo, encargo ou tributo, se não aqueles expressamente previstos na legislação de regência da espécie. Ponderou que o percentual de presunção, ao estabelecer a margem de lucro de determinada atividade, acaba por presumir também o percentual de despesa dessa mesma atividade.
Destacou ainda que “caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real que contempla essa possibilidade, o que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que promovam combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos”.
Em análise à distinção do Tema 69/RG (RE 574716/PR), mencionou que o lucro presumido constitui modalidade de tributação do IRPJ e da CSLL que envolve presunções em matéria tributária, utilizando-se a receita bruta como parâmetro a ser considerado para aplicação do percentual destinado a apuração do lucro presumido, que é a base de cálculo sobre a qual incidirá a alíquota, alcançando-se assim o valor devido.
Diante da circunstância de que a receita representa a grandeza, que em última análise serve para o cálculo dos tributos em exame, afirma que os contribuintes buscam a observância das razões de decidir do Tema 69/RG, a fim de que seja afastada de sua composição o ICMS. Entretanto, o STF, sob o regime da repercussão geral, nos autos do RE 574.706, decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita constituídos no artigo 195, I, b, da CF, para fins de incidência da contribuição do PIS e da COFINS não alberga o ICMS, considerando aquele destacado da nota fiscal, pois os valores correspondentes a tal tributo estadual não se incorporam ao patrimônio dos contribuintes. Firmando-se a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Para o ministro Gurgel esse entendimento deve ser aplicado tão somente ao PIS e a COFINS, porquanto realizado exclusivamente à luz do artigo 195, b, da CF, sendo indevida a extensão indiscriminada dessa compreensão para outros tributos, tais como os ora analisados, IRPJ e CSLL. Neste sentido, observou que o STF, ao julgar o Tema 1048, tratou a contribuição como benefício fiscal, notadamente quando passou a ser modalidade facultativa de tributação. Reforçou que para o STF a facultatividade do regime impede a aplicação pura e simples da tese fixada no Tema 69/RG, porquanto caracterizada à criação incabível de um terceiro gênero de tributação mais benéfico.
O entendimento do Min. Gurgel de Faria foi acompanhado pelos demais integrantes da 1ª Seção, restando vencida a relatora, Min. Regina Helena, que compreendia que o valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e CSLL quando apurada pelo regime de lucro presumido.
Para a relatora, a base de cálculo legalmente eleita para apuração do IRPJ e sobre a CSLL é a receita bruta, conforme escolha legislativa. Assim, os valores de ICMS destacados na nota fiscal não constituem receita porquanto desfalcados os indispensáveis requisitos do acréscimo patrimonial e da integração ao patrimônio do contribuinte. Para ela, não consubstanciam riqueza própria do particular contribuinte, afinal, o entendimento firmado pelo STF no RE 574716/PR (Tema 69/RG) tornou inequívoco que tal parcela do tributo estadual pertença ao Estado membro e não ao contribuinte, portanto, não se verificam a disponibilidade a incorporação positiva desse valor do acréscimo patrimonial elementos imprescindíveis a caracterização da hipótese de incidência de tais exações, uma vez que o contribuinte não é o titular da quantia destacada do imposto estadual, em consequência a pretensão de tributar tal montante como renda malfere o princípio federativo.
De forma contrária ao do Min. Gurgel, a relatora compreendia que o lucro presumido claramente se distingue da figura de benefício fiscal, assentando que de modo algum à escolha da pessoa jurídica pelo regime de lucro presumido pressupõe a sua anuência para legitimar indevida tributação da Receita, pois ao Estado não é dado ofertar condição sabidamente inconstitucional aos contribuintes. Assim, o montante de ICMS destacado na nota fiscal deveria ser excluído da base de cálculo presumidos do IRPJ e CSLL, seja porque tal valor não constitui receita bruta, portanto não denota lucro, seja porque a eletividade do regime de lucro presumido não é suficiente para sanar a desconformidade da apuração por tal sistemática nos limites da base de cálculo.
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