Tema: Direito de ressarcimento dos valores pagos a maior, a título de ICMS por substituição tributária, na venda de veículos.
REsp nº 525625 – ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL x MARIO DE BONI E COMPANHIA LTDA – Relator: Min. Francisco Falcão
A 2ª Turma concluiu, por maioria, que o substituído tributário tem legitimidade ativa para requerer a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária, quando for apurada diferença entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo real.
Seguindo o entendimento do voto-vista proferido pela Min. Assusete Magalhães, os ministros negaram provimento ao recurso especial do Estado do Rio Grande do Sul, sob o fundamento de que a repercussão econômica dos tributos é questão empírica e saber quem suporta o ônus de determinado tributo em dada circunstância demanda a verificação de inúmeras variáveis econômicas que não podem ser presumidas pelo simples fato de a mercadoria ter sido vendida por valor inferior ao presumido.
Por essa razão, a turma afastou a aplicação do artigo 166 do CTN por considerar que este está inserido na seção relativa ao pagamento indevido, não sendo a hipótese tratada no caso dos autos, o que afasta a necessidade de comprovação da não transferência do encargo financeiro.
Assim, os ministros consideraram que não se trata de repetição de indébito, mas de mero ressarcimento que encontra fundamento tanto no art. 150, §7° da Constituição Federal, quanto do artigo 10 da LC 87/96, que merece ser interpretado em consonância, uma vez que o montante pago não era indevido quando da realização da operação anterior. Porém, após realizada a operação que se presumiu a base de cálculo, revelou-se inferior à presumida e esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte.
Restaram vencidos os ministros Francisco Falcão (relator) e Herman Benjamin apenas quanto à fundamentação. Os magistrados concluíram pela negativa de provimento do recurso, porém, entenderam por afastar a aplicação do artigo 166 do CTN sob outro enfoque, qual seja, o de que quando a concessionária vende o veículo por um valor menor a diferença seria retirada da margem de lucro e, assim, poderia presumir que a concessionária teria assumido o encargo financeiro.
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