ADI 2446 – CNC – Relatora: Min. Cármen Lúcia
Tema: Constitucionalidade da norma antielisiva tributária estabelecida pelo parágrafo único do artigo 116 do CTN
O Plenário da Suprema Corte definiu que é constitucional o art. 1º, da Lei Complementar n. 104/2001, na parte em que acrescenta o parágrafo único ao art. 116 do Código Tributário Nacional, que autoriza a autoridade administrativa a desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
A maioria dos ministros seguiu o voto da relatora, Min. Cármen Lúcia, no sentido de afastar a alegada ofensa aos princípios da legalidade e da legalidade tributária, por entender que o CTN, em obediência ao princípio insculpido no art. 150, inciso I da Constituição, dispõe que somente a lei pode definir o fato gerador.
Desta forma, entendeu que a norma impugnada foi incluída no dispositivo do Código Tributário que estabelece quando se tem por ocorrido o fato gerador com seus efeitos, qual seja, o art. 116. Nesse sentido, o fato gerador ao qual se refere o parágrafo único do art. 116 do CTN, incluído pela Lei Complementar n. 104/2001, é aquele previsto em lei, concluindo que a desconsideração autorizada pelo dispositivo está limitada aos atos ou negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação desse fato gerador.
A ministra ressaltou que o parágrafo único do art. 116 do CTN, diferentemente do que alega o Autor, não autoriza a tributação com base na intenção do que poderia estar sendo supostamente encoberto por uma forma jurídica, totalmente legal, mas que estaria ensejando pagamento de imposto menor, tributando mesmo que não haja lei para caracterizar tal fato gerador. De acordo com a ministra, a autoridade fiscal estará autorizada apenas a aplicar base de cálculo e alíquota a uma hipótese de incidência estabelecida em lei e que tenha se realizado, conferindo, assim, máxima efetividade não apenas ao princípio da legalidade tributária mas também ao princípio da lealdade tributária.
Merece destaque, ainda, o trecho do voto em que a ministra pondera que não se trata de retirar incentivo ou estabelecer proibição ao planejamento tributário das pessoas físicas ou jurídicas. Avalia que a norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada.
Por fim, restou afastada a afronta ao princípio da separação dos poderes, porquanto definiu-se que art. 108 do CTN não foi alterado pela Lei Complementar n. 104/2001, não estando autorizado o agente fiscal a valer-se de analogia para definir fato gerador e, tornando-se legislador, aplicar tributo sem previsão legal.
Restaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes que julgavam procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade do art. 1° da Lei Complementar 104/2001, na parte em que acrescentou o parágrafo único ao art. 116 do CTN.
