RE 835818 – UNIÃO x PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Marco Aurélio
Tema: Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal
Após pedido de destaque do Ministro Gilmar Mendes, o julgamento do recurso acerca da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS será reiniciado em sessão presencial pelo Plenário do STF.
Em julgamento virtual, o placar já contava com a maioria dos votos pela inconstitucionalidade da inclusão na base de cálculo da Cofins da contribuição ao PIS de créditos presumidos do ICMS, na linha do voto proferido pelo relator, Ministro Marco Aurélio, no sentido de que os créditos presumidos revelam renúncia fiscal cujo efeito prático é a diminuição do imposto devido, não havendo que se falar em aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade contributiva, mas simples redução ou ressarcimento de custos, não sendo passível de sujeição ao PIS e à Cofins. Nesse sentido, votaram também os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso, Rosa Weber e Cármen Lúcia.
Inaugurou a divergência o Ministro Alexandre de Moraes, que defendeu a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, uma vez que o artigo 1º, §3º, das Leis 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS) teria sido expresso em indicar as exações que estão excluídas da base de cálculo dessas contribuições, não fazendo qualquer menção aos créditos presumidos de ICMS. Ademais, sustentou que o artigo 150, § 6º, da Constituição Federal previu que a concessão de isenções ou quaisquer outros benefícios fiscais deve ocorrer mediante lei específica do ente federado competente para instituir o tributo, não cabendo ao Judiciário ampliar o alcance da benesse. Tal entendimento foi seguido pelos Ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques, Luiz Fux e Dias Toffoli.
Destacamos que o relator do recurso, Ministro Marco Aurélio, irá se aposentar em 5 de julho deste ano, portanto, em que pese o julgamento tenha tido placar favorável ao contribuinte em sessão virtual (6 votos a 5 pela inconstitucionalidade), caso o recurso venha a ser pautado apenas após sua aposentadoria, o cenário poderá ser alterado.
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