ADI 5469 – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE COMÉRCIO ELETRÔNICO – ABCOMM – Relator Min. Dias Toffoli
Tema: Constitucionalidade dos dispositivos que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada
RE 1287019 – MADEIRAMADEIRA COMERCIO ELETRONICO S/A E OUTRO X DISTRITO FEDERAL – Relator Min. Marco Aurélio
Tema: Saber se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema. Tema 1093/RG
Com placar apertado, seis votos a cinco, o Plenário do STF concluiu nesta quarta-feira, 24, que a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar, por estar veiculando normas gerais em matéria tributária.
Nesta assentada, o Min. Nunes Marques, que havia pedido vista do feito, apresentou voto divergente aos relatores no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário com repercussão geral e improcedente a ação direta de inconstitucionalidade. Segundo o magistrado, não há vício de inconstitucionalidade no Convênio CONFAZ nº 93/2015 por considerar que apenas regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, sem incorrer em vício formal de constitucionalidade.
Entretanto, prevaleceram os entendimentos dos relatores, Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio no sentido de julgar procedente a ADI 5469/DF para declarar a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio CONFAZ nº 93/2015, que dispõem sobre os procedimentos a serem adotados nas operações interestaduais a consumidor final não contribuinte do ICMS, ante a ausência de lei complementar disciplinadora, bem como pelo provimento do recurso extraordinário.
Por fim, o Plenário fixou a tese de repercussão geral do Tema 1093 no sentido de que: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar, por estar veiculando normas gerais”.
Quanto à modulação de efeitos na ADI 5469, prevaleceu a proposta do Min. Dias Toffoli que entendeu ser necessário modularem-se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio CONFAZ nº 93/2015 para que a decisão produza efeitos: “i) quanto à cláusula 9ª: desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5464/DF (2016); e ii) quanto às cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento. Ou seja, as cláusulas ficam vigentes até 31/12/2021, tempo no qual o Congresso Nacional poderá ponderar sobre elas através da edição de lei complementar. A mesma solução é necessária em relação a Lei do DF e demais Estados e, em relação a elas, impõe-se que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro à conclusão deste julgamento, exceto, no que diz respeito as normas legais que versarem sobre a cláusula 9ª do Convênio CONFAZ nº 93/2015, cujos efeitos retroagem a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5464/DF (2016). Por fim, ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” Vencidos os ministros Edson Fachin e Marco Aurélio apenas quanto a modulação de efeitos.
ADI 1945 – PARTIDO DO MOVIMENTO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO – PMDB – Relatora Min. Cármen Lúcia
ADI 5659 – CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS – CNS – Relator Min. Dias Toffoli
Tese: Saber se as operações com programas de computador – software poderiam ser tributadas pelo ICMS
O Plenário do Supremo Tribunal Federal modulou, nesta quarta-feira, 24, os efeitos da decisão tomada no julgamento das ações direta de inconstitucionalidade realizado no último dia 18/02 em que ficou decidido que, com relação ao licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador – software, há incidência de ISS e não de ICMS.
A modulação de efeitos tem o intuito definir o momento a partir do qual uma decisão do STF pela declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos, em respeito à segurança jurídica e para proteger o interesse social.
No caso concreto, o Min. Dias Toffoli, relator da ADI 5659, apresentou ao colegiado proposta de modulação visando à atribuição de eficácia da decisão que abrangesse os pontos em comum de ambas as ações e de forma pormenorizada das situações peculiares levantadas pelos demais ministros.
Assim, quanto aos pontos em comum em ambas ações de inconstitucionalidade, fixou-se a atribuição de eficácia não retroativa à decisão, a contar da publicação da ata de julgamento da decisão em questão para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações de software em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedado, neste caso, que os Municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) Impedir que os Estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, ficando ressalvadas: (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito de execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito a repetição do indébito do ICMS, por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.
No que diz respeito apenas a ADI 1945, que possui questão peculiar, foram fixadas duas teses em separado: I) Modulação para também se estabelecer efeitos não retroativos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito, no tocante à declaração de inconstitucionalidade das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios“, constantes do art. 2º, § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, redação dada pela Lei nº 9.226/09; II) Já em relação a expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento“, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98, que já havia sido suspensa no julgamento da medida cautelar (abril/1999), a proposta foi de que a declaração de inconstitucionalidade deve operar, neste caso, efeitos retroativos, haja vista que a liminar é de 1999. A modulação dos efeitos foi acompanhada pela maioria dos ministros, restando vencido apenas o Min. Marco Aurélio.
Relembre-se que no julgamento de mérito das referidas ações prevaleceu o voto do Min. Dias Toffoli no sentido de que, apesar de não existir na Constituição Federal disposição expressa no sentido de que o ICMS abrangeria apenas operações com bens corpóreos, nem no sentido de que toda e qualquer operação com bens incorpóreos (não tangíveis) deve ser considerada prestação de serviço para efeito do ISS, o enquadramento do licenciamento ou a cessão de direito de uso de software – padronizado (customizado) ou por encomenda, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem – no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 extirpa eventuais dúvidas sobre a incidência apenas do ISS nas transações com programas de computador. Assim, prevaleceu o entendimento no sentido de considerar a ação direta procedente para excluir das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, dando ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal.
