RE 688223 – TIM CELULAR S/A x MUNICÍPIO DE CURITIBA – Relator Min. Luiz Fux
Tese: Saber se é constitucional a incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizado
A operadora Tim defende ser equivocada a cobrança de valores a título de ISS sobre o licenciamento e cessão de uso de software, eis que estas atividades não constituem serviços, e ainda que constituíssem, não poderia incidir o ISS na importação de serviços, na ausência de previsão constitucional nesse sentido, porquanto a Constituição Federal traz como regra de incidência do ISS a prestação de serviço, e não o consumo deste, sendo vedado ao aplicador imprimir conceito diverso à hipótese de incidência prevista Constituição Federal e na Lei Complementar 116/03.
O presente recurso foi interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Paraná que assentou ser impossível estender-se ao licenciamento ou cessão de uso de software a imunidade do artigo 155, §3º da CF (que aduz que à exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País), tendo em vista a prestação por empresa autônoma que possui como atividade-fim exatamente este serviço. Ademais, o tribunal também consignou que a operação em questão – licenciamento e cessão de uso de software – está prevista no item 1.05 da lista de serviços tributárias, além de enquadrar-se na hipótese do art. 1º, §1º, da LC 116/2003, que estabelece que “o imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior no País”.
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