2/10/2019 em STJ

REsp nº 1826645/RS – 3BR TECH DESENVOLVIMENTO DE WEBSITES E SOFTWARES S.A x MUNICÍPIO DE PORTO DE ALEGRA – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Incidência do ISSQN sobre plataformas de streaming
A 2ª Turma do STJ deverá analisar recurso especial que visa afastar a cobrança de ISSQN sobre plataformas de streaming comercializadas pela Recorrente, porquanto defende que não há na operação qualquer obrigação de fazer, não se encontrando preenchida, portanto, a hipótese de incidência do tributo.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu pela incidência do ISS sobre a atividade de streaming e download, fundamentando que envolve obrigação de fazer.
Afirma a Recorrente que não há qualquer tipo de atividade intelectual desempenhada nas plataformas de streaming, ou seja, não há criação ou execução de qualquer serviço, mas apenas e tão somente a disponibilização aos seus usuários de acesso a dados licenciados. Também afirma existir analogia do caso concreto com a locação de bens móveis, excluída da hipótese de incidência do ISS por força da Súmula Vinculante nº 31 e RE nº 116.121.
Por fim, defende que, em se tratando de cessão temporária de direitos, não há previsão constitucional de cobrança de quaisquer impostos, do que resultaria na competência residual a ser exercida pela União, a teor do art. 154, inciso I da CF.
Streaming é uma tecnologia que envia informações multimídia, através da transferência de dados, utilizando redes de computadores, especialmente a Internet e foi criada para tornar as conexões mais rápidas. O conteúdo acessado pelos clientes da Recorrente não é armazenado no computador ou aparelho celular do usuário. A plataforma permite apenas que o conteúdo seja acessado e, uma vez desconectado, o usuário somente poderá ter acesso ao conteúdo por meio de uma nova conexão à internet.
Por tal motivo, a contribuinte aduz que as plataformas de streaming nada mais são do que a exploração de direitos autorais e de imagem e não uma prestação de serviços em si, haja vista que não corresponde a uma obrigação de fazer.
Destacamos que, recentemente, no julgamento do RE 651.703, realizado sob a sistemática da repercussão geral, o STF firmou entendimento no sentido de que o conceito de “serviço” tributável pelo ISS está relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, obtida pelo exercício de atividades materiais ou imateriais realizadas com habitualidade e intuito de lucro, que pode estar atrelada ou não à entrega de bens.
E, ainda, está pendente de análise perante o Plenário do STF a ADIn 1945 que trata acerca da transferência de software por download, sem a necessidade de mídia de suporte, se constitui fato gerador do ICMS.
Importante identificar a presença das materialidades constitucionais do ISS e ICMS nas operações digitais, uma vez que o sistema tributário nacional veda a bitributação, motivo pelo qual estes dois impostos não podem incidir de maneira concomitante sobre o mesmo fato gerador.

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