Tema: Alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis – Tema 1348 da Repercussão Geral.
RE 1495108 – ALPHA – P REGITANO E PERRONE ADMINISTRACAO DE BENS PROPRIOS LTDA x MUNICÍPIO DE PIRACICABA – Relator: Ministro Edson Fachin.
O Supremo Tribunal Federal apreciará o Tema 1348 da repercussão geral, que discute o alcance da imunidade do ITBI na transferência de bens e direitos para integralização de capital social quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente é a compra e venda ou a locação de bens imóveis. O julgamento foi iniciado no Plenário Virtual, mas o pedido de destaque formulado pelo ministro Flávio Dino deslocou a análise para sessão presencial, com a consequente reinicialização do julgamento e a realização de novas sustentações orais.
Antes do destaque, o julgamento contava com quatro votos favoráveis aos contribuintes. O relator, ministro Edson Fachin, votou pelo provimento do recurso extraordinário para reconhecer que a imunidade prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição é incondicionada na hipótese de integralização de capital social, não se submetendo à verificação da atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente. O entendimento foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes e Cármen Lúcia, bem como pelo ministro Cristiano Zanin, que ressalvou a possibilidade de apuração, em cada caso concreto, da ocorrência de eventual simulação ou fraude. Em sentido divergente, o ministro Gilmar Mendes votou pelo desprovimento do recurso, por entender que a imunidade não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente exerce atividade preponderantemente imobiliária, como compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis.
A controvérsia decorre da interpretação do artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição, especialmente quanto à extensão da ressalva relativa à atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente. Discute-se, em síntese, se essa restrição também alcança a transmissão de bens imóveis realizada para integralização de capital social ou se está limitada às transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Os municípios tradicionalmente exigem o recolhimento do ITBI quando os imóveis são aportados em sociedades cuja atividade preponderante é imobiliária, com fundamento nos artigos 36 e 37 do CTN e nas respectivas legislações locais.
No caso concreto, o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que afastou a imunidade ao constatar que a atividade preponderante da sociedade contribuinte estava relacionada à compra e venda ou à locação de bens imóveis. A empresa sustenta que essa interpretação viola o artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição, uma vez que a imunidade relativa à transmissão de bens para integralização do capital social possuiria caráter incondicionado, enquanto a ressalva constitucional referente à atividade preponderantemente imobiliária seria aplicável exclusivamente às transmissões decorrentes de operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
A Procuradoria-Geral da República apresentou parecer favorável à contribuinte, defendendo que a imunidade do ITBI é plena na transmissão de bens imóveis para integralização do capital social e que a ressalva relacionada à atividade preponderante deve ser aplicada exclusivamente às operações de reorganização societária expressamente previstas no dispositivo constitucional. Essa interpretação encontra fundamento no julgamento do Tema 796 da repercussão geral, no qual o Supremo definiu que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado e, embora a questão relativa à atividade preponderante não constituísse o objeto principal daquele julgamento, foram apresentadas considerações no sentido de que a ressalva constitucional deve ser interpretada restritivamente. A definição do Tema 1348 permitirá, portanto, que o Supremo enfrente diretamente a controvérsia e estabeleça se a natureza da atividade exercida pela sociedade pode afastar a imunidade na integralização de imóveis ao capital social.
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