Julgamento STF ADI 2588 e REs 611.586 e 541.090 – (in)constitucionalidade Regra CFC Brasileira
Ocorreu em 03.04.2013, no Supremo Tribunal Federal (“STF”), a continuação do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2588 (“ADI 2588”) e dos Recursos Extraordinários 611.586 e 541.090 (“RE 611.586” e “RE 541.090”), nos quais o STF analisa a (in)constitucionalidade das regras do artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35 de 2001 (“Regra CFC Brasileira”), e do artigo 43, parágrafo 2º, do Código Tributário Nacional (“CTN”), que fazem incidir o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”)
sobre os lucros auferidos por pessoas jurídicas coligadas ou controladas no exterior pela respectiva coligada ou controladora no Brasil, por meio da inclusão, na base de cálculo destes tributos, dos valores presumidamente disponibilizados, quando meramente apurados no balanço de 31 de dezembro de cada ano das entidades no exterior, sem que haja a efetiva disponibilização/distribuição destes lucros/resultados ao Brasil (assim como considerou disponibilizados, em 31.12.2002, os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31.12.2001, salvo se ocorresse, antes daquela data, qualquer outra hipótese de disponibilização prevista na legislação).
Após a declaração do voto do ministro Joaquim Barbosa, o julgamento foi suspenso para a análise de eventual formação de maioria absoluta de votos necessária à declaração de inconstitucionalidade, nos termos do artigo 97 da Constituição Federal de 1988 (“CF/1988”).
Atualmente, o STF encontra-se dividido sobre a questão, particularmente no âmbito da ADI 2588. Podemos destacar os entendimentos divergentes da seguinte maneira:
• Os ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence (aposentado), Ricardo Lewandowski e Celso de Mello entenderam ser totalmente inconstitucional a regra do artigo 74 da Regra CFC Brasileira, visto que tais lucros não se enquadrariam no conceito de renda (previsto implicitamente na CF/1988) das coligadas ou controladoras no Brasil, sendo que a Regra CFC Brasileira alargou indevidamente o conceito de renda; desta forma, tais ministros julgaram a ADI 2588 totalmente procedente;
• Os ministros Nelson Jobim (aposentado), Eros Grau (aposentado), Ayres Britto (aposentado) e Cezar Peluso (aposentado) entenderam que não se trata de alargar o conceito de renda previsto implicitamente na CF/1988 e, portanto, não há que se falar em inconstitucionalidade. Segundo esse grupo de ministros, a Regra CFC Brasileira apenas reproduz conceito constante na legislação, já considerado constitucional pelo STF, não contrariando os tratados de bitributação existentes. Deste modo, este grupo de ministros julgou a ADI 2588 totalmente improcedente.
• A ministra Ellen Gracie (aposentada) entendeu que a inconstitucionalidade aplica-se apenas para sociedades coligadas, e não controladas, pois, na sua visão, a participação nas empresas coligadas não outorga liberdade total à investidora brasileira decidir se repassará ou não os lucros auferidos indiretamente no exterior à empresa investidora no Brasil (disponibilidade jurídica); enquanto que nas empresas controladas existe uma liberdade que é, inicialmente, plena, embora possa ser contratualmente limitada por acordo entre as empresas. Assim, entendeu a ministra ser lícito que a lei presuma que os lucros da empresa controlada sejam considerados automaticamente repassados à controladora no Brasil, mas tal presunção não pode atingir as empresas meramente coligadas. Assim, a ministra Ellen Gracie julgou parcialmente procedente a ADI 2588, considerando inconstitucional a sujeição à Regra CFC Brasileira às entidades coligadas.
• Neste último julgamento, o ministro Joaquim Barbosa trouxe novo elemento (diga-se de passagem, alinhando-se com as regras CFCs internacionais), no sentido de que a Regra de CFC Brasileira seria constitucional apenas às situações que envolvam os chamados “paraísos fiscais” ou com fortes indícios de planejamentos utilizando-se de evasão fiscal. Isso ocorre porque, em que pese o fato de a Constituição vedar a presunção por parte do Fisco de que o contribuinte pretende incorrer em burla no recolhimento dos tributos, no caso dos chamados “paraísos fiscais” os meios de controle da atividade financeira e societária são frágeis, justificando um controle rígido para coibir o intuito evasivo, limitando-se à lista de países considerados “paraísos fiscais” divulgada pelas autoridades fiscais brasileiras. Com isso, o ministro Joaquim Barbosa julgou parcialmente procedente a ADI 2588, considerando inconstitucional a aplicação da Regra CFC Brasileira às coligadas e controladas no exterior localizadas fora dos chamados paraísos fiscais.
O ministro Gilmar Mendes está impedido de votar na ADI 2588 pois atuou no processo como Advogado-Geral da União. Os ministros Luiz Fux, Rosa Weber, Dias Toffoli e Cármen Lúcia não participam do julgamento, pois sucederam ministros que já votaram. O ministro Teori Zavascki votou no RE 611.586 e no RE 541.090, tendo julgado constitucional a Regra CFC Brasileira, porém não participa do julgamento da ADI 2588, uma vez que sucedeu ministro que já votou. Não há possibilidade de que um novo ministro, que venha a ser indicado pela presidente da República, profira voto, pois tal ministro assumiria a vaga deixada pelo ministro Ayres Britto, que já proferiu seu voto.
Continuamos acompanhando o trâmite destes processos e aguardando futura publicação do acórdão para divulgar análise mais minuciosa.
Fonte: Site STF – Notícias STF
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