STF declara inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS
15 de março de 2017
Conforme antecipamos no V&G News – Jurisprudência – nº 362, o STF concluiu hoje o julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69 da Repercussão Geral), reconhecendo, por maioria, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
No voto lido hoje em Plenário, o ministro Gilmar Mendes manteve a posição já manifestada no voto-vencido proferido no RE nº 240.785, defendendo a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Na opinião do ministro Gilmar Mendes, a pessoa jurídica não é mera intermediária entre o Estado e o contribuinte de fato do ICMS, o qual integra a receita bruta e, portanto, deve ser mantido na base de cálculo do PIS e da COFINS. Salientou, ainda, o ministro, que o conceito de faturamento introduzido no texto constitucional, segundo interpretação do STF em outras ocasiões, é a receita bruta auferida pelas pessoas jurídicas com a venda de mercadorias e com a prestação de serviços, sendo certo que a EC 20/98 incluiu a receita como base possível das aludidas contribuições apenas com o objetivo de permitir a tributação de outras formas de receitas (aluguéis, seguros etc.). Salientou impropriedade de interpretar a Constituição segundo normas infraconstitucionais.
Argumentou, ainda, que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS acarreta a aproximação das referidas contribuições da contribuição social que incide sobre o lucro das pessoas jurídicas, abrindo caminho para novas deduções de custos e despesas, além de suscitar questionamentos semelhantes em relação a outros tributos.
Finalmente, ressaltou o caráter inócuo da medida, pois implicará o aumento de alíquota dos tributos com vistas a compensar a perda de arrecadação decorrente da redução da base de cálculo, sem ganho de eficiência ou alívio da carga tributária. Demonstrou a importância das atividades estatais custeadas pelas contribuições sociais (previdência, assistência e saúde) e a necessidade de manutenção das suas fontes de custeio.
No entanto, a maioria se consolidou a partir do voto do ministro Celso de Melo, que também já havia votado no RE nº 240.785 e, mantendo a sua posição, entendeu que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que não se adequa à compreensão de faturamento e receita bruta, limites constitucionais para o exercício da competência tributária outorgada pela Constituição Federal.
Segundo o decano da Corte, o poder de tributar não pode ser exercido de forma arbitrária, o que acaba por comprometer a ordem constitucional. Lembrou o ministro do papel fundamental do Poder Judiciário de neutralizar os eventuais abusos do aparelho governamental contra os contribuintes, os quais dispõem de um verdadeiro estatuto de proteção consagrado pelo próprio texto constitucional.
A partir das premissas acima, o ministro ressaltou que o legislador não pode alterar o conteúdo, o alcance ou o sentido de institutos de Direito Privado utilizados pela Constituição Federal para outorgar e limitar o exercício das competências tributarias.
Apoiado no voto do ministro Marco Aurélio no RE nº 240.785 e em doutrina especializada, concluiu o ministro Celso de Melo que o ICMS não é receita própria da pessoa jurídica, mas representa ônus assumido por esta perante os Estados da Federação, não podendo, desta forma, servir de base de cálculo para o PIS e para a COFINS.
Portanto, o STF, por seis votos a quatro, decidiu, com força de repercussão geral (a decisão será aplicada aos demais processos sobre a mesma matéria), que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Vale lembrar que outro tema muito semelhante, também com repercussão geral, ainda será julgado pelo STF, relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118 – RE nº 592.616). O referido recurso extraordinário foi sobrestado em 2012 pelo Ministro Celso de Melo, a pedido da Procuradoria Geral da República, até o julgamento da ADC 18/DF, relatada pelo mesmo ministro.
Modulação
Embora a Fazenda Nacional tenha formulado da tribuna pedido de modulação dos efeitos da decisão, a ministra Carmen Lucia propôs que tal tema não fosse votado, considerando que não houve pedido expresso nos autos nesse sentido.
Assim, caso realmente entenda que existem motivos para a modulação dos efeitos da decisão, a Fazenda Nacional deverá formular tal pedido e justificar os motivos por meio de embargos de declaração.
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