STF – 5 Votos pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS
09 de março de 2017
Em sessão plenária encerrada há pouco, cinco ministros do STF deram provimento ao RE nº 574.706, declarando inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O julgamento, que está sendo realizado sob o rito da repercussão geral (a decisão será aplicada a todos os processos que tratam da mesma matéria), tem corrente majoritária até momento seguindo o voto da Presidente e Relatora, ministra Carmen Lucia, que já havia proferido voto no mesmo sentido no exame, encerrado em 2014, do RE nº 240.785, cuja decisão não tem os efeitos da repercussão geral.
A maioria dos ministros que votaram até o momento defendem que o ICMS, por não constituir receita da pessoa jurídica, mas apenas um ingresso transitório de valores que são transferidos para os Estados da Federação, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que considerada a ampliação da competência constitucional da União pela EC 20/98, que inseriu a receita ao lado do faturamento como bases de cálculo possíveis para as referidas contribuições sociais.
Votaram, pela inconstitucionalidade, além da ministra Carmen Lucia, os ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que antecipou voto na sessão de hoje.
A corrente até o momento minoritária é formada pelos ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli.
Ainda não votaram os ministros Gilmar Mendes e Celso de Melo, que, no julgamento do RE nº 240.785, manifestaram posições, respectivamente, pela constitucionalidade e pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS.
Portanto, se não houver mudanças de votos em relação ao julgamento de 2014, o placar deverá ser de 6 a 4 pela inconstitucionalidade, favorecendo a todos os contribuintes que aguardam uma definição sobre o tema.
A Fazenda Nacional solicitou, em caso de derrota, a modulação dos efeitos da decisão, para que valha apenas a partir de 2018. Considerando os últimos julgamentos de temas tributários pelo STF a favor dos contribuintes, no entanto, a expectativa é que não ocorra modulação dos efeitos da decisão ou que, ao menos, seja preservado o direito daqueles contribuintes que já ingressaram em juízo para questionar a incidência dos tributos até a conclusão do julgamento.
Segundo informado pela ministra Carmen Lucia, o julgamento será retomado com a colheita dos votos faltantes no início da próxima sessão plenária, prevista para o próximo dia 15 de março.
Vale salientar que outro tema muito semelhante, também com repercussão geral, ainda será julgado pelo STF, relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118 – RE nº 592.616). O referido recurso extraordinário foi sobrestado em 2012 pelo Ministro Celso de Melo, a pedido da Procuradoria Geral da República, até o julgamento da ADC 18/DF, relatada pelo mesmo ministro.
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