ÁREA TRABALHISTA – VELLOZA ADVOGADOS
ORIENTAÇÕES E OPINIÃO LEGAL SOBRE CADA UMA DAS ALTERNATIVAS TRABALHISTAS DURANTE A PANDEMIA DO CORONAVÍRUS PREVISTAS NA MEDIDA PROVISÓRIA 927/2020
O Governo Federal adotou a Medida Provisória n. 927/20 (por 60 dias até validação pelo Congresso Nacional) de âmbito trabalhista, para enfrentamento da pandemia do Coronavírus (Covid-19), publicada em 22/3/2020.
Diante dos impactos nos contratos de trabalho e objetivando orientar os clientes dos caminhos possíveis permitidos por essa norma legal, transmitimos abaixo uma síntese das possibilidades para as empresas adotarem uma das medidas e alguns cuidados para evitar futuras contingencias.
De início, vale ressaltar que existem três premissas que devem ser observadas pelos empregadores que pretendam se utilizar das possibilidades emergidas por essa Medida Provisória (MP):
1ª) são alternativas para a preservação do emprego e renda;
2ª) devem ser respeitados os princípios constitucionais/garantias constitucionais aplicados ao Direito do Trabalho, ou seja, os limites previstos na Constituição Federal – artigos 1º, III e IV, 6º ,7º e 170 da Constituição Federal;
3ª) caráter excepcional e temporário das medidas, isto é, valem somente durante a pandemia, por serem tratadas como motivo de força maior (artigo 501 da CLT) – situação excepcional que foge a vontade do empregador.
Além disso, a Medida Provisória exige que o empregador informe o empregado e documente (por meio escrito ou eletrônico) qual medida está sendo adotada, bem como que haja um ajuste por escrito – seja firmado um contrato individual com cada empregado, que prevalece sobre os instrumentos coletivos (normas coletivas).
Nesse norte, são SETE medidas que podem ser adotadas pelas empresas no período da pandemia (Covid-19):
1) teletrabalho;
2) antecipação férias individuais;
3) concessão férias coletivas;
4)aproveitamento e antecipação feriados;
5) banco de horas;
6) suspensão das exigências administrativas de saúde e segurança do trabalho;
7) suspensão da exigibilidade do pagamento do FGTS (vincendos)
Assim, traremos abaixo uma síntese de cada uma das medidas e nossa avaliação de riscos e benefícios para os clientes decidirem qual caminho adotarão.
1) TELETRABALHO
Algumas empresas que realizam atividades que possibilitam o trabalho a distância – foras das instalações da empresa utilizando meios eletrônicos ou tecnológicos, já adotam esse regime de trabalho denominado pela CLT como “teletrabalho” ou como “home office”.
As exigências da lei trabalhista até então existentes (antes da pandemia) estão previstas na CLT (artigo 75 A a 75-E), tais como, existência de acordo/contrato escrito entre empregado e empregador, prevendo as atividades que serão realizadas, prévio registro da alteração no contrato de trabalho, regramento individual ou coletivo de uso da tecnologia, reembolso de despesas, etc.
A Medida Provisória flexibiliza as regras do teletrabalho, no sentido de ficar a critério do empregador a instituição do teletrabalho na empresa, independentemente do prévio acordo escrito com o empregado, bastando comunicar por qualquer meio eletrônico o empregado com antecedência de 48 horas. Também se aplica a estagiários e a aprendizes.
O empregador poderá fornecer os equipamentos (em regime de comodato) e custear a manutenção sem que isso caracterize como remuneração/salário indireto, sendo que as regras adotadas por cada empresa quanto a aquisição, manutenção, fornecimento e uso dos equipamentos tecnológicos podem ser pactuadas no prazo de 30 dias do início do teletrabalho.
Entendemos que as empresas que possam adotar o regime de teletrabalho devem fazer de imediato, por questão de saúde pública e preservação do emprego e da própria empresa.
O teletrabalho é a alternativa é de menor risco, de menor custos e de melhor impacto econômico para a preservação das empresas, pois , as atividades da empresa permanecem e do ponto de vista trabalhista, o contrato de trabalho continua vigente, obrigando o empregado a prestar os serviços e justificando sua remuneração, mas a jornada de trabalho é totalmente flexível e menos rígida, tendo em vista que a MP 927/20 prevê que o tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho não se caracteriza tempo a disposição, sobreaviso ou regime de prontidão.
Assim, é uma ferramenta importante para quase todas atividades econômicas, tais como, bancos, financeiras, prestadores de serviços, setores administrativos de indústrias e de comércio, setores de vendas, dentre outros.
2) ANTECIPAÇÃO DAS FÉRIAS INDIVIDUAIS
A segunda alternativa para os empregadores é a antecipação das férias individuais, mediante aviso escrito ou por meio eletrônico com antecedência de 48 horas ao início das férias, bastando indicar o período a ser gozado pelo empregado. Somente não poderão ser inferiores a 5 dias corridos.
Assim, ainda que o empregado ainda não tenha direito a férias, seja porque não atingiu o tempo necessário (período aquisitivo) ou seja porque “perdeu” o direito por já ter se afastado por mais de 30 dias, mesmo assim poderá ser adotada a antecipação das férias.
A MP 927/20 permite que o pagamento das férias seja efetuado quando do pagamento do salário (até quinto dia útil do mês subsequente ao do início das férias) e que o terço constitucional (pagamento de mais 1/3 – 33% do salário) seja pago no prazo do 13º salário.
A antecipação de férias é uma alternativa que deve ser adotada principalmente para empresas com poucos colaboradores que tiveram que paralisar totalmente sua produção ou que tiveram seu estabelecimento fechado, pois os dias parados são pagos como férias antecipadas e não será obrigada a empresa a antecipar o pagamento das férias como determina a CLT.
3) CONCESSÃO FÉRIAS COLETIVAS
A terceira alternativa (férias coletivas), na mesma linha da antecipação das férias individuais, pode ser adotada para empresas que alguns setores ou todas a empresa sofrerá paralização.
O empregador poderá, a seu critério, conceder férias coletivas e deverá notificar os empregados afetados com antecedência de, no mínimo, 48 horas.
Por força da MP 927/2020 não será mais necessária comunicação prévia ao órgão local do Ministério da Economia e a comunicação aos sindicatos representativos da categoria profissional.
Assim, por força da MP 927/2020 NÃO se aplica o artigo 139 da CLT, especialmente, a necessidade de comunicação com 30 dias de antecedência do seu início aos empregados e, ainda, comunicada com antecedência de 15 dias do início o Ministério do Trabalho (atualmente vinculado ao Ministério da Economia) e ao Sindicato.
As férias coletivas podem ser concedidas a todos ou somente a alguns setores da empresa, bem como podem ser concedidas pelo prazo legal de até 30 dias, podendo ser, por exemplo, de 20 dias, ficando 10 dias para futuro gozo pelos empregados.
A vantagem de adotar férias coletivas é que durante o período em que o setor da empresa está sem atividades, os dias em que o empregado está sem trabalhar são pagos como férias e futuramente a empresa consegue reorganizar sua produção sem novas paralisações, com todo efetivo de mão de obra.
Essa medida de férias coletivas é recomendável para empresas que tem como atividade econômica o COMÉRCIO (principalmente lojistas), INDUSTRIAS com produção paralisada, ou, ainda, EMPRESAS QUE EXERCEM SERVIÇOS EM LOCAIS FECHADOS PARA SEUS CLIENTES (como academias ou empresas de eventos), durante a pandemia do corona vírus , estão adotando férias coletivas, ainda mais com as proibições municipais e estaduais de funcionamentos.
4)APROVEITAMENTO E ANTECIPAÇÃO FERIADOS
A quarta medida possível é antecipar os feriados não religiosos, devendo comunicar por escrito ou e-mail todos os empregados afetados, por escrito ou por meio eletrônico, com antecedência de 48 horas, sendo indispensável a indicação expressa dos feriados aproveitados.
Para os feriados religiosos, a validade da antecipação dependerá de concordância por escrito do empregado.
A MP 927/2020 permite que os feriados sejam utilizados para compensação do saldo em banco de horas.
A questão a ser estudada é o que diz respeito a pontos facultativos, pontes e emendas de feriados, pois, quando o feriado ocorre durante a semana ou no sábado, empresa e trabalhadores com acordo de compensação vigente veem-se obrigados a rearranjar o início e término da jornada de trabalho, com implicações indesejáveis para ambas as partes, pois poderá gerar debito ou credito de horas a serem trabalhadas ou compensadas.
Seguem os feriados federais, estaduais municipais que podem ser objeto de aproveitamento (valendo frisar que os religiosos dependem de concordância do empregado):
• 10 de abril, Paixão de Cristo (feriado nacional);
• 21 de abril, Tiradentes (feriado nacional);
• 1º de maio, Dia Mundial do Trabalho (feriado nacional);
• 11 de junho, Corpus Christi (ponto facultativo);
• 9 de julho – Data Magna do Estado de São Paulo (feriado estadual)
• 7 de setembro, Independência do Brasil (feriado nacional);
• 12 de outubro, Nossa Senhora Aparecida (feriado nacional);
• 28 de outubro, Dia do Servidor Público (ponto facultativo);
• 2 de novembro, Finados (feriado nacional);
• 15 de novembro, Proclamação da República (feriado nacional);
• 24 de dezembro, véspera de natal (ponto facultativo após às 14 horas);
• 25 de dezembro, Natal (feriado nacional); e
• 31 de dezembro, véspera de ano novo (ponto facultativo após às 14 horas).
Assim, recomendamos que o aproveitamento e antecipação dos feriados somente sejam adotados para empresas que não pretendem conceder ou antecipar férias durante a pandemia, pois no máximo representarão cerca de 12 dias, considerando as emendas e pontes.
Ademais, será necessário um controle rigoroso, principalmente da autorização dos colaboradores para os feriados religiosos.
5) BANCO DE HORAS
O banco de horas é um regime de compensação de horas, principalmente, das horas extras com dias com menos horas trabalhadas, sendo adotado por empresas que tem períodos sazonais de queda de produção ou desnecessidade do empregado trabalhar todas as horas diárias.
Assim, o Banco de horas sempre foi utilizado para momentos de pouca atividade da empresa para reduzir a jornada normal dos empregados durante um período, sem redução do salário, permanecendo um crédito de horas para utilização quando a produção crescer ou a atividade acelerar.
Antes da MP 927/2020 era exigido acordo coletivo e que a compensação máxima diária seria por 2 horas diárias e deveria ser esgotado o banco de horas no prazo de 120 dias (4 meses).
Agora, com a publicação da MP 207/2020 pode ser constituído o regime especial de compensação de jornada, por meio de banco de horas, estabelecido também por meio de acordo individual formal, para a compensação no prazo de até dezoito meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública.
Outra alteração é que a compensação do saldo de horas poderá ser determinada pelo empregador independentemente de convenção coletiva ou acordo individual ou coletivo, ou seja, a critério do empregador.
Ressaltamos que a adoção do banco de horas não permite que a empresa deixe de pagar os salários dos dias não trabalhados, motivo pelo qual, se não houver futura demanda da empresa para gerar créditos de horas para a empresa/empregadora, no prazo de 18 meses, talvez se mostre de pouca utilidade ou implicará em futura contingência trabalhista.
Existem outros problemas jurídicos a serem ponderados, tais como, de que maneira cada um dos empregados poderá armazenar no banco de horas um teto de a mais em cada semana, será ou não estabelecendo um limite máximo de horas de crédito ou débito por empregado, se a compensação do banco de horas será adotado o sistema 1 X 1, ou seja, para cada hora creditada será compensada a mesma hora, sem qualquer acréscimo, mesmo que recaia em pontes não compensadas.
Ademais, a adoção de banco de horas da forma prevista na MP 927/2020 somente é recomendável para situações excepcionais, pois poderá ser objeto futuro de ação de inconstitucionalidade, eis que em desacordo com a Constituição Federal e Lei 9601/98.
6) SUSPENSÃO DE EXIGÊNCIAS ADMINISTRATIVAS EM SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO:
Durante o estado de calamidade ficam suspensas a obrigatoriedade de realização dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, exceto dos exames demissionais, ou seja, ficam dispensados os exames de admissional, demissional e periódicos.
Porém, ao fim do estado de calamidade/pandemia, os exames suspensos deverão ser realizados no prazo de 60 dias.
Nos casos de demissões nesse período, o empregador ficará desobrigado a realizar o exame demissional na hipótese do exame médico ocupacional mais recente tenha sido realizado há menos de cento e oitenta dias da demissão.
Ficam também suspensa a obrigatoriedade de realização de treinamentos periódicos e eventuais dos atuais empregados, previstos em normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho. Entretanto, no fim do estado de pandemia, os treinamentos suspensos deverão ser realizados no prazo de 60 dias.
Trata-se de medida comum a ser aplicada a todas as empresas, mas devem ser observados que os exames deverão ser futuramente regularizados.
7) SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DO FGTS (VINCENDOS EM ABRIL, MAIO E JUNHO).
A MP 927/2020 prorroga o vencimento das parcelas vincendas de abril, maio e junho e permite o parcelamento e na hipótese de rescisão o valor do deposito de FGTS deve ser efetuado quando da rescisão, acrescido da multa de 40%.
Trata-se de medida comum a ser aplicada a todas as empresas, todavia, recomendamos postergar o recolhimento somente se houve problemas de fluxo de caixa efetivo, pois o atraso poderá ser efetivamente questionado pelo empregado ou ser declarada inconstitucional a medida.
CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES:
Analisando a MP 927/2020, entendemos que as empresas devem adotar as medidas com muita cautela, pois, há grande risco da MP 927 ser declarada como inconstitucional, por violar normas constitucionais, tais como, dignidade da pessoa humana, irredutibilidade salarial, fundo de garantia, salário mínimo garantido, autonomia sindical, princípios da ordem econômica, dentre outros)
Assim, recomendamos que das alternativas SOMENTE PODEM SER ADOTADAS pelas empresas, com cautelas e por minimizarem a contingencia trabalhista futura (reclamações, fiscalizações, etc.), as seguintes:
• teletrabalho;
• antecipação férias individuais;
• concessão férias coletivas;
• aproveitamento e antecipação feriados;
• suspensão das exigências administrativas de saúde e segurança do trabalho;
De outro lado, NÃO recomendamos adotarem por implicarem em riscos futuros as seguintes alternativas da MP:
• banco de horas;
• suspensão da exigibilidade do pagamento do FGTS (vincendos)
Por fim, vale destacar que a Medida Provisória não prejudica e nem invalida as medidas já adotadas pelos empregadores (férias coletivas, licenças remuneradas, etc.) ante da publicação da Medida Provisória n 927/20, bastando apenas adequar ou documentar no que estiver incompatível com a MP.
Ficamos à disposição para lhe assessorar no que precisarem, seja para esclarecimentos, seja para adequação das medidas já adotadas antes da MP 927/20.
Era o que tínhamos a considerar sobre o assunto,
Atenciosamente,
Antonio Carlos Matteis de Arruda Junior
