9/11/2020 em Velloza em Pauta

No mês de novembro o STF contará com a participação do novo membro empossado no último dia 05, Ministro Kassio Nunes Marques, sucessor do ex-Ministro aposentado Celso de Mello.

A Corte deverá retomar temas relevantes como o modelo de tributação de software (programas de computador) no Brasil e sobre a constitucionalidade de Cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 (Confaz) que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Outro tema relevante aos tributaristas se refere ao julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, que discute se a instituição do diferencial de alíquota do ICMS exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema.

O STJ, no entanto, em razão de ataque cibernético, funcionará em regime de plantão até o reestabelecimento dos sistemas eletrônicos, tendo sido determinada pela Presidência do Tribunal a suspensão de todos os prazos e julgamentos até o dia 10 de novembro.

Boa leitura!

Supremo Tribunal Federal

Pauta presencial (videoconferência)
11/11
ADI 1945 – PARTIDO DO MOVIMENTO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO – PMDB – Relatora Min. Cármen Lúcia
ADI 5659 – CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS – CNS – Relator Min. Dias Toffoli 
Tese: Saber se as operações com programas de computador – software poderiam ser tributadas pelo ICMS
Será retomado pelo Plenário do STF o julgamento conjunto da ADI 1945 a da ADI 5659 que discutem se as operações com programas de computador – software poderiam ser tributadas pelo ICMS.
As ações já contam com a maioria de votos pela inconstitucionalidade do ICMS sobre licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador – software, com placar de 6 votos pela inconstitucionalidade e 3 votos pela constitucionalidade. Porém, o julgamento será retomado com o voto vista do Ministro Luiz Fux.
Na última assentada, proferiu voto o Ministro Dias Toffoli, acompanhado integralmente pelos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, que assentou que não existe na Constituição Federal disposição expressa no sentido de que o ICMS abrangeria apenas operações com bens corpóreos, nem no sentido de que toda e qualquer operação com bens incorpóreos (não tangíveis) deve ser considerada prestação de serviço para efeito do ISS.
Segundo o ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659, o enquadramento do licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, seja ele padronizado (customizado ou não), seja por encomenda, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem, no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03,extirpa eventuais dúvidas sobre a incidência do ISS nas transações com programas de computador. Assim, votou no sentido de considerar a ação direta parcialmente prejudicada e, na parte subsistente, procedente, dando ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.
Propôs, ainda, a modulação dos efeitos da decisão para dotá-la de eficácia a partir da data da publicação da certidão de julgamento.
O mesmo entendimento foi seguido pelos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski que assentaram, ainda, que o conceito de mercadoria também abarca os bens incorpóreos.
O Ministro Marco Aurélio, por sua vez, proferiu voto julgando procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade por fundamento diverso, entendo que o conceito de mercadoria não inclui bens incorpóreos, como os direitos em geral, sendo certo que o termo mercadoria designa apenas os bens corpóreos. Portanto, o licenciamento e cessão de direito de uso têm como objeto o direito de uso, bem incorpóreo, insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria e, consequentemente, de sofrer a incidência de ICMS, deixando também de acompanhar o relator quanto à modulação dos efeitos da decisão.
Os ministros Edson Fachin, Carmen Lúcia e Gilmar Mendes, os primeiros reiterando os votos já proferidos na ADI 1945 (relatora Min. Cármen Lúcia), julgaram improcedente as ações direitas de inconstitucionalidade, firmando o entendimento pela constitucionalidade do ICMS sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computador, sustentando que o item 1.05 da lista de serviço anexa a LC 116/2003 refere-se apenas aos softwares personalidades, desenvolvido por encomenda, devendo apenas estes casos serem tributados pelo ISS, reservando-se a tributação ao ICMS quanto à comercialização dos softwares produzidos em série, caracterizados efetivamente como mercadoria, independente da circulação ocorrer de forma física ou digital.
Assim, a corrente por ora minoritária concluiu que: (i) quando se tratar de softwares personalizados, desenvolvidos por encomenda, há incidência de ISS; e (ii) quando se tratar de softwares padronizados, configura-se mercadoria, portanto, há incidência de ICMS.
Logo após, pediu vista o Ministro Luiz Fux.

ADI 5469 – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE COMÉRCIO ELETRÔNICO – ABCOMM – Relator Min. Dias Toffoli 
Tema: Constitucionalidade dos dispositivos que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal deverá analisar ação direta de inconstitucionalidade que trata da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações de comércio eletrônico.
A ação visa a declaração de inconstitucionalidade das Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária/CONFAZ, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.
A Associação Brasileira de Comércio Eletrônico/ABCOMM afirma que a ilegalidade da Cláusula 1ª está na expressão “devem ser observadas as disposições previstas neste convênio'”. Alega que o Convênio é ato normativo inadequado para tratar do fato gerador específico, qual seja das “operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”. Com relação à Cláusula 2ª, afirma que além de usurpar matéria de competência de lei complementar, por tratar de base de cálculo de ICMS, ainda cria novas figuras jurídicas. Aduz que a lei complementar que prevê o ICMS é a LC 87/96, que não trata de base de cálculo aplicável a consumidor final da forma descrita no Convênio 93. Também alega que a Cláusula 3ª contraria os arts. 19 e 20 da LC 87/96, bem como a não cumulatividade do ICMS. Sustenta, ainda, a inconstitucionalidade da Cláusula 6ª, uma vez que trata abertamente de base de cálculo de ICMS, determinando que “para o cálculo do diferencial de alíquota na origem, seja observada a legislação da unidade de destino do bem ou do serviço” e a LC 87/96 não traz nenhuma determinação neste sentido. Por fim, sustenta a ilegalidade da cláusula 9ª, que “ao incluir os optantes do simples nacional na nova sistemática, adentrou no campo exclusivo de lei complementar, tratando de contribuinte de tributo e incluindo os optantes do Sistema Simples nas regras do ato normativo”.

RE 1287019 – MADEIRAMADEIRA COMERCIO ELETRONICO S/A E OUTRO X  DISTRITO FEDERAL – Relator Min. Dias Toffoli 
Tema: Saber se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema. Tema 1093/RG
A Suprema Corte deverá retomar a análise do recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, que discute se a instituição do diferencial de alíquota do ICMS, conforme previsto no artigo 155, §2º, inciso VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema.
O acórdão recorrido, proferido pelo TJDFT, assentou que a EC n° 87/96 não criou nova hipótese de incidência tributária, apenas determinou a aplicação do diferencial da alíquota interestadual do ICMS nas operações interestaduais, sendo desnecessária a edição de Lei Complementar para sua incidência.
Contudo, o recorrente sustenta ofensa a dispositivos constitucionais aduzindo que cabe exclusivamente à lei complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Também defende a tese no sentido de a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio. Por fim, defende que somente Lei Complementar poderá definir os contribuintes do ICMS, definir o local do seu recolhimento e fixar sua base de cálculo.
O recurso teve julgamento iniciado em ambiente virtual, ocasião em que o Ministro relator, Marco Aurélio, apresentou voto pelo provimento do recurso, para assentar inválida a cobrança, diante da ausência de lei complementar.
Porém, a análise foi suspensa por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli e será retomado em pauta presencial pela Corte.

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