9/11/2020 em Velloza Ata de Julgamento

ADI 1945 – PARTIDO DO MOVIMENTO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO – PMDB – Relatora Min. Cármen Lúcia
ADI 5659 – CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS – CNS – Relator Min. Dias Toffoli
Tese: Saber se as operações com programas de computador – software poderiam ser tributadas pelo ICMS
No último dia 04/11 o Plenário do STF iniciou a análise conjunta da ADI 1945 a da ADI 5659 pelas quais se questiona se as operações com programas de computador – software podem ser tributadas pelo ICMS.
Nesta assentada foi formada a maioria de votos pela inconstitucionalidade do ICMS sobre licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador – software, com placar de 6 votos pela inconstitucionalidade e 3 votos pela constitucionalidade. Porém, a análise foi suspensa após pedido de vista do Ministro Luiz Fux.
Na ocasião, proferiu voto o Ministro Dias Toffoli, acompanhado integralmente pelos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, que assentou que não existe na Constituição Federal disposição expressa no sentido de que o ICMS abrangeria apenas operações com bens corpóreos, nem no sentido de que toda e qualquer operação com bens incorpóreos (não tangíveis) deve ser considerada prestação de serviço para efeito do ISS.
Segundo o ministro relator, nos termos da orientação tradicional do Supremo Tribunal Federal, o simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação, e afastaria o ICMS.
Seguindo essa diretriz, entendeu o relator que o enquadramento do licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, seja ele padronizado (customizado ou não), seja por encomenda, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem, no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, extirpa eventuais dúvidas sobre a incidência do ISS nas transações com programas de computador.
Ademais, o Ministro Dias Toffoli sustentou que obrigação de fazer está presente no esforço intelectual necessário à produção dos software e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o Help Desk, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. A seu sentir, se aplicam com mais razão ao software padronizado, quando customizado, em que um programa padrão preexistente é modificado para atender às necessidades do usuário.
Por fim, esclareceu que sua análise se restringe ao fornecimento de programas de computador mediante contrato de licenciamento ou cessão de direito de uso, como previsto no subitem 1.05 do Anexo à Lei Complementar nº 116/03 pois, dada a complexidade inerente aos conceitos de tecnologia da informação, há complicadores que afetam o direito tributário, na medida em que as relações jurídicas podem conter, ao longo de sua cadeia, mais de uma modalidade de serviço de computação.
Com estes fundamentos, votou no sentido de considerar a ação direta parcialmente prejudicada e, na parte subsistente, procedente, dando ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.
Propôs, ainda, a modulação dos efeitos da decisão para dotá-la de eficácia a partir da data da publicação da certidão de julgamento.
O Ministro Marco Aurélio, por sua vez, proferiu voto julgando procedente as presentes ações diretas de inconstitucionalidade por fundamento diverso, entendo que o conceito de mercadoria não inclui bens incorpóreos, como os direitos em geral, sendo certo que o termo mercadoria designa apenas os bens corpóreos. Portanto, o licenciamento e cessão de direito de uso têm como objeto o direito de uso, bem incorpóreo, insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria e, consequentemente, de sofrer a incidência de ICMS, deixando também de acompanhar o relator quanto à modulação dos efeitos da decisão.
Os ministros Edson Fachin, Carmen Lúcia e Gilmar Mendes, os primeiros reiterando os votos já proferidos na ADI 1945 (relatora Min. Cármen Lúcia), julgaram improcedente as ações direitas de inconstitucionalidade, firmando o entendimento pela constitucionalidade do ICMS sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computador, sustentando que o item 1.05 da lista de serviço anexa a LC 116/2003 refere-se apenas aos softwares personalidades, desenvolvido por encomenda, devendo apenas estes casos serem tributados pelo ISS, reservando-se a tributação ao ICMS quanto à comercialização dos softwares produzidos em série, caracterizados efetivamente como mercadoria, independente da circulação ocorrer de forma física ou digital.
Assim, a corrente por ora minoritária concluiu que: (i) quando se tratar de softwares personalizados, desenvolvidos por encomenda, há incidência de ISS; e (ii) quando se tratar de softwares padronizados, configura-se mercadoria, portanto, há incidência de ICMS.
Logo após, pediu vista o Ministro Luiz Fux.

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