3/03/2020 em STF

18/03
ADI 5659 – CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS – CNS – Relator Min. Dias Toffoli
Tese: Saber se as operações com programas de computador – software poderiam ser tributadas pelo ICMS
O Plenário do STF deverá julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) em face do Decreto Estadual nº 46.877/2015 de Minas Gerais, pretendendo a exclusão das hipóteses de incidência do ICMS as operações de programas de computador – “software”.
A requerente defende que as operações com programas de computador – software jamais poderiam ser tributados pelo ICMS, sobretudo em razão de tais operações já estarem arroladas no âmbito de incidência do ISS, conforme definido pela Lei Complementar nº 116/03. Nesse sentido, a alteração promovida na base de cálculo do ICMS pretendendo alcançar todas as operações com programas de computador – software, estaria flagrantemente ofendendo o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF e art. 97 do CTN), na medida em que acabou por instituir por via transversa imposto por intermédio de Decreto e não por lei, o que seria inaceitável.
Na presente ADI, já se manifestaram a PGR e o Presidente da República, opinando pela improcedência do pedido, sustentando que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que os programas de computadores são mercadorias postas no comércio e podem sofrer a incidência do ICMS, quando os arquivos digitais, cópias ou exemplares dos softwares forem produzidos em série e comercializados no varejo, como o chamado “software de prateleira” (‘off the shelf‘); incidindo, por sua vez, o ISSQN, quando os programas de computador forem encomendados e produzidos personalissimamente, para atender às necessidades específicas de determinado consumidor.

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