STF

2/08/2021 em STF

Pauta Virtual
25/06/2021 a 02/08/2021
ADI 5576 – CNS – Relator: Min. Roberto Barroso
Tema: Incidência de ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador

O Plenário do STF, em sessão virtual, deverá finalizar o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade que discute a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. A CNS, requerente, requer a interpretação conforme a Constituição do art. 2º da LC 87/96 e do art. 1º da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/89, bem como a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, II, da Lei Estadual nº 8.198/92 e dos Decretos nºs 61.522/2015 e 61.791/2016, todos do Estado de São Paulo.
A Confederação Nacional de Serviços sustenta a desconformidade das normas impugnadas com os arts. 146, III, 150, I, 155, II, e 156, III, todos da Constituição, uma vez que (i) a partir da publicação da Lei estadual nº 8.198/1992, as sociedades prestadoras de serviços de processamento de dados e de informática passaram a ser submetidas à cobrança do ICMS sobre as operações de licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador; (ii) com a edição do Decreto nº  61.522/2015, que revogou o cálculo específico  da base de tributação do ICMS nessas operações, tais sociedades passaram a ser submetidas ao recolhimento do ICMS, independentemente da forma de aquisição desse bem, seja por meio de mídia física, seja por meio de transferência eletrônica de dados ( download ou  streaming ); e que (iii) com a edição do Decreto nº 61.791/2016, essa incidência passou a se dar à alíquota de 5% (cinco por cento).
Alega ainda que as operações com programas de computador não poderiam ser tributadas  pelo ICMS, tendo em vista que estariam arroladas no âmbito de incidência do ISS, conforme  os itens 1.01, 1.02, 1.04, 1.05, 1.07 e 1.08 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003; bem como o licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador não caracteriza uma  compra e venda (obrigação de dar), tampouco uma prestação de serviço (obrigação de fazer) e, como consequência, deveria haver uma interpretação conforme a Constituição da Lei complementar nº 87/1996 e da Lei do Estado de São Paulo nº 6.374/1989, de maneira que o  ICMS não incida sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.
A ação já conta com 6 votos pela sua procedência e a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador”, modulando os efeitos da decisão, para atribuir eficácia ex nunc, a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das ADIs 1945 e 5659, em que o STF entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do uso de software, seja ela padronizado ou por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS. O Ministro Marco Aurélio proferiu seu voto divergência apenas parcialmente, no tocante à modulação.

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