STF

1/02/2021 em STF

04/02/2021
ADI 1945 – PARTIDO DO MOVIMENTO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO – PMDB – Relatora Min. Cármen Lúcia
ADI 5659 – CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS – CNS – Relator Min. Dias Toffoli
Tese: Saber se as operações com programas de computador – software poderiam ser tributadas pelo ICMS

Será retomado pelo Plenário do STF o julgamento conjunto da ADI 1945 a da ADI 5659 que discutem se as operações com programas de computador – software poderiam ser tributadas pelo ICMS.
As ações já contam com a maioria de votos pela inconstitucionalidade do ICMS sobre licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador – software, com placar de 7 votos pela inconstitucionalidade e 3 votos pela constitucionalidade. Porém, o julgamento será retomado com o voto vista do Nunes Marques.
Os ministros Dias Toffoli,  Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux proferiram voto no sentido de que não existe na Constituição Federal disposição expressa no sentido de que o ICMS abrangeria apenas operações com bens corpóreos, nem no sentido de que toda e qualquer operação com bens incorpóreos (não tangíveis) deve ser considerada prestação de serviço para efeito do ISS.
Segundo o ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659, no que foi acompanhado pelos demais ministros que defendem a tese, o enquadramento do licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, seja ele padronizado (customizado ou não), seja por encomenda, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem, no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, extirpa eventuais dúvidas sobre a incidência do ISS nas transações com programas de computador.
Assim, votou no sentido de considerar a ação direta parcialmente prejudicada e, na parte subsistente, procedente, dando ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.
Propôs, ainda, a modulação dos efeitos da decisão para dotá-la de eficácia a partir da data da publicação da certidão de julgamento.
O Ministro Marco Aurélio, por sua vez, proferiu voto julgando procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade por fundamento diverso, entendo que o conceito de mercadoria não inclui bens incorpóreos, como os direitos em geral, sendo certo que o termo mercadoria designa apenas os bens corpóreos. Portanto, o licenciamento e cessão de direito de uso têm como objeto o direito de uso, bem incorpóreo, insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria e, consequentemente, de sofrer a incidência de ICMS, deixando também de acompanhar o relator quanto à modulação dos efeitos da decisão.
Os ministros Edson Fachin, Carmen Lúcia e Gilmar Mendes, os primeiros reiterando os votos já proferidos na ADI 1945 (relatora Min. Cármen Lúcia), julgaram improcedente as ações direitas de inconstitucionalidade, firmando o entendimento pela constitucionalidade do ICMS sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computador, sustentando que o item 1.05 da lista de serviço anexa a LC 116/2003 refere-se apenas aos softwares personalidades, desenvolvido por encomenda, devendo apenas estes casos serem tributados pelo ISS, reservando-se a tributação ao ICMS quanto à comercialização dos softwares produzidos em série, caracterizados efetivamente como mercadoria, independente da circulação ocorrer de forma física ou digital.
Assim, a corrente por ora minoritária concluiu que: (i) quando se tratar de softwares personalizados, desenvolvidos por encomenda, há incidência de ISS; e (ii) quando se tratar de softwares padronizados, configura-se mercadoria, portanto, há incidência de ICMS.

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