3/05/2017 em News Tributário

Empresas podem recuperar os valores pagos com ICMS sobre encargos de energia elétrica

03 de maio de 2017

Consumidores de energia elétrica obtiveram decisões judiciais favoráveis pela redução do ICMS incidente sobre as suas contas de consumo. A maioria esmagadora dos Tribunais, inclusive o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tem reconhecido que as tarifas do TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e TUST (Tarifa de uso do Sistema de Transmissão) devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS.

Em especial a TUSD, a taxa é cobrada na conta de consumo de grandes consumidores comumente chamados consumidores livres, que são “aqueles que compram energia diretamente dos geradores ou comercializadores por meio de contratos bilaterais e com condições livremente negociadas, como preço, prazo, volume, etc, mas usam a rede comum de distribuição. Nesse ambiente, possibilita-se ao consumidor escolher, entre os diversos tipos de contratos, aquele que melhor atenda às suas expectativas de custo e benefício”[1].

Muito embora seja ilegal a cobrança do ICMS computando à sua base as taxas da TUSD e TUST, os Estados incorporaram indistintamente tais valores na base de cálculo do tributo. Entretanto, a jurisprudência do STJ já havia se firmado no sentido de que o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica pressupõe o seu efetivo consumo, e as tarifas cobradas na fase anterior do sistema de distribuição não devem compor o valor da operação de saída de mercadoria entregue ao consumidor.

Ocorre que no julgamento ocorrido em março, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.163.020) entendeu pela legalidade da inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS sob o fundamento de que o imposto estadual deveria ser calculado sobre o preço da operação, aí embutidos todo e qualquer custo. Contudo, tal entendimento não perdurou, porquanto no julgamento ocorrido em abril, a 2ª Turma do STJ, por votação unanime (REsp nº 1.649.658), confirmou a posição já consolidada na Corte de que “a tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída de mercadoria entregue ao consumidor”.

Diante desse cenário, os contribuintes possuem bons fundamentos para buscar no poder judiciário a exclusão da TUSD e TUSD da base de cálculo do ICMS, e ainda, recuperar os valores indevidamente recolhidos dos últimos 5 anos contados do ajuizamento da ação, acrescidos de juros de mora e correção monetária.

O escritório se coloca à disposição de seus clientes para o esclarecimento de eventuais dúvidas e análise das medidas cabíveis em cada caso.

[1] Fonte: ANEEL

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