Velloza Ata de Julgamento

1/06/2020 em Velloza Ata de Julgamento

RE 603136 – VENBO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA x MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO – Relator: Min. Gilmar Mendes
Tema: É constitucional a incidência do ISS sobre os contratos de franquia.
O Plenário Virtual do STF, julgando o tema 300 da repercussão geral, fixou a tese de que “é constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)”.
Para o relator do processo, Min. Gilmar Mendes, ainda não houve uma superação total do entendimento de que o ISS incide apenas sobre obrigações de fazer e não sobre obrigações de dar. Entretanto, pontuou que Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que o ISS incide sobre atividades que representem tanto obrigações de fazer quanto obrigações mistas, que também incluem uma obrigação de dar. Dessa maneira, entende que o contrato de franquia inclui, sim, uma prestação de serviço passível de sofrer incidência do imposto municipal, uma vez que há, nesse liame contratual, inegável aplicação de esforço humano destinado a gerar utilidade em favor do franqueado, assim, o vínculo contratual, nesse caso, não se limita a uma mera obrigação de dar, nem à mera obrigação de fazer.
Desta forma, o Relator conclui que não viola o texto constitucional nem destoa da orientação atual da Corte Suprema a cobrança de ISS sobre os contratos de franquia (franchising).
Inaugurando divergência, o Ministro Marco Aurélio, assentou que, para fins de tributação do ISS, cumpre distinguir internamente ao contrato a atividade-fim consistente na utilidade posta à disposição do mercado, e atividades-meio, consideradas as tarefas desempenhadas em atendimento e requisito para a produção de outra utilidade, somente incidindo o ISS se tida como serviço a atividade-fim. Nesta toada, para o ministro, este não é o caso da franquia, uma vez que se trata de um contrato por meio do qual o franqueador, por meio de contraprestação, cede ao franqueado o direito de explorar marca ou produto.
Afirma, ainda, que a franquia versa sobre a disponibilização de certa marca ou patente, como a cessão de direito de uso de modelo de negócio, e não a prestação, em si, de serviço, revelando-se este, caso existente, mero acessório ao contrato. Portanto, de acordo com a Constituição Federal, não se pode conceituar como serviço aquilo que não o é, surgindo impróprio o enquadramento da franquia como serviço e, mostrando-se inadequado a incidência do ISS, ante a incompatibilidade material com o previsto no texto constitucional.
Com estes fundamentos, o Ministro Marco Aurélio divergiu do Relator para dar provimento ao extraordinário, assentando a inconstitucionalidade do item 17.08 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, no que foi acompanhado pelo Ministro Celso de Melo.
Entretanto, a divergência instaurada restou vencida, e o Plenário, por maioria, negou provimento ao extraordinário, nos termos do voto do ministro relator, assentado a constitucionalidade da tributação do ISS sobre contratos de franquia.


ADI 4395 – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE FRIGORÍFICOS – ABRAFRIGO – Relator: Min. Gilmar Mendes
Tese: Constitucionalidade dos dispositivos que passaram a exigir do empregador rural pessoa física o pagamento da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta proveniente do resultado da comercialização de seus produtos, em substituição à contribuição sobre a folha de salário de seus empregadores.
O Plenário Virtual do STF, em razão de empate, suspendeu o julgamento acerca da constitucionalidade das normas que estabelecem que a contribuição do empregador rural pessoa física se dê não com base na folha de salários, mas na receita bruta proveniente da comercialização da sua produção (artigo 25 da Lei nº 8.212/91).
O Ministro Gilmar Mendes, relator do recurso, acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Roberto Barroso, julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade, uma vez que a contribuição social do produtor rural pessoa física que desempenha suas atividades em regime de economia familiar foi instituída nos termos do art. 195, §8º, da Constituição Federal, o que enseja a sua constitucionalidade em momento posterior à EC 20/1998. Em seu voto, frisa que o STF, nos autos do RE 718.874 (tema 669), se pronunciou pela constitucionalidade formal e material da contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei n. 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção.
Inaugurando divergência, o Ministro Edson Fachin assentou que o §8º do artigo 195 da CF não respalda normativamente a contribuição social em discussão, uma vez que a norma cinge-se a um rol taxativo de contribuintes, somente prevendo o segurado especial como sujeito passivo dessa contribuição. Nesse sentido, os requisitos constitucionais para a contribuição sobre o resultado da produção dos produtos rurais pessoa física são o exercício de atividade laboral em regime de economia familiar e a inexistência de empregados permanentes.
Já em relação ao tributo previsto no artigo 21 da Lei 8.212, com redação dada pelo art. 1º da Lei 10.256/2001, entende que não se pode conceber a partir do vocábulo “receita” para chegar à base de cálculo da contribuição social, uma vez que a base de cálculo específica e unificada (resultado da comercialização da produção) fica reservada ao caso particular do segurado especial, justamente porque este só poderia, por questões fáticas, contribuir desse modo.
Nesse sentido, consigna que o artigo 25 da Lei 8.212/91 padece de inconstitucionalidade, uma vez que um tributo, cuja base de cálculo seja a receita bruta proveniente da comercialização da produção de empregador rural pessoa fiscal, desborda das fontes constitucionalmente previstas para o custeio da seguridade social, por conseguinte a instituição dessa nova contribuição demandaria a forma da lei complementar.
Por fim, atesta que ocorre dupla tributação inconstitucional na presente hipótese, uma vez que sobre a mesma base de cálculo incidiria a contribuição social para o “FUNRURAL” e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Nesses termos, o ministro Fachin votou no sentido de declarar a inconstitucionalidade, com redução de texto em relação às expressões: “da pessoa física”, relativamente à expressão “empregador rural pessoa física” e à expressão “da pessoa física de que trata a alínea ‘a’ do inciso V do art. 12”, no que se refere à expressão “do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22”, no tocante à expressão “produtor rural pessoa física”. Tal posicionamento foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Celso de Mello.
Prosseguindo no julgamento, inaugurando uma segunda divergência, o Ministro Marco Aurélio, votou para assentar integralmente a inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei 8.212/91, na redação conferida pela Lei n. 10.256/2001, ao fundamento de não haver previsão quanto à contribuição devida pelo empregador rural pessoa natural, da base de incidência, elemento essencial ao aperfeiçoamento do tributo.
Diante do resultado, em que instaurou-se três posicionamentos distintos, o julgamento foi suspenso para aguardar o voto do Ministro Dias Toffoli, que não participou do julgamento por motivo de licença médica.

 

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