STJ

2/10/2019 em STJ

EREsp nº 1768224/RS – COOPERATIVA LANGUIRU LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Gurgel de Faria
Tema: Divergência entre 1ª e 2ª Turma – Saber se o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 é restrito ao REPORTO

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça deverá analisar pedido de unificação de jurisprudência sobre o alcance do art. 17 da Lei de nº 11.033/2004. Ou seja, se é possível manter os créditos provenientes da cadeia, ainda quando sujeito o contribuinte, na operação posterior, a uma alíquota zero.
A parte embargante entende que o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 autorizou a geração de créditos a serem abatidos das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, quando recolhidas pelo regime não cumulativo, pois “não estabeleceu qualquer distinção ou restrição em relação a produtos/mercadorias, apenas resguardou o direito dos contribuintes a manter créditos, em qualquer caso em que tenha havido tributação nas etapas anteriores da cadeia produtiva“.
Considera que o acórdão embargado diverge da orientação jurisprudencial da 1ª Turma, como comprovariam o REsp 1.051.634/CE e o REsp 1.740.752/BA, nos quais se decidiu que o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 não seria restrito ao REPORTO.
O PIS e a COFINS, submetidos à técnica de tributação monofásica, são pagos com uma alíquota mais elevada do que a ordinária na primeira fase da cadeia produtiva. Concentra-se, assim, em um único ponto da cadeia de produção circulação a exigência do tributo, não havendo cumulatividade a ser evitada. As alíquotas nas etapas subsequentes são reduzidas a zero.
A Fazenda Nacional defende que, por se tratar de incidência do tributo no regime monofásico, em que apenas os fabricantes sofrem a tributação das contribuições para o PIS e COFINS no início da cadeia, é descabido o argumento de incidências múltiplas ao longo do ciclo econômico. Assim, para a Procuradoria, não há que se falar em creditamento, pressuposto necessário para a adoção da técnica prevista no art. 17 da Lei no 11.033/2004.
Entretanto, a embargante defende que não existe vedação legal ao crédito no caso concreto, uma vez que o art. 17 da Lei 11.033/04 positivou esse sistema ao afastar qualquer vedação à manutenção do crédito, mediante as seguintes condições: (1) tributação na primeira etapa da cadeia e (2) venda posterior, ainda que “efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”. Assim, aduz que o art. 17 da Lei 11.034/04 não estabeleceu qualquer distinção ou restrição em relação a produtos/mercadorias, apenas resguardou o direito dos contribuintes a manter créditos, em qualquer caso em que tenha havido tributação nas etapas anteriores da cadeia produtiva.
Historicamente, contudo, firmou-se entendimento pela RFB e pelo próprio Judiciário no sentido de ser vedada a apuração de créditos na revenda de produtos sujeitos ao regime monofásico, pois como tal saída se dá sob alíquota zero, não se perfectibilizaria a dupla incidência de PIS/COFINS para fins de não-cumulatividade.
Ademais, sustentava-se que o art. 17, da Lei 11.033/04 teria aplicação apenas para os contribuintes beneficiários do REPORTO.
Esse entendimento, no entanto, foi sendo gradativamente superado pelo Superior Tribunal de Justiça que analisando a controvérsia, e quando do julgamento do REsp nº 1.051.634/CE e do REsp nº 1.740.752/BA, dentre outros casos, assentou o entendimento de que o art. 17 da Lei 11.033/04 se aplica para além do REPORTO, uma vez que esta previsão legal revogou as disposições legais anteriores em sentido contrário, conforme o art. 2º, § 1º do Decreto-lei 4.657/42 (Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro).

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