4/02/2020 em STJ

11/02
2ª Turma
REsp nº 1837944/SP – MAKRO ATACADISTA S.A x FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO – Relator: Min. Francisco Falcão
Tema: Descaracterização da cláusula FOB (Free on board – frete por conta do destinatário)
A 2ª Turma deverá analisar questão referente à responsabilidade do vendedor de boa-fé pela comprovação de que a mercadoria chegou ao destino declarado na nota fiscal, a fim de se recolher o diferencial da alíquota do ICMS.
Em virtude da natureza atacadista de seu negócio, a Recorrente comercializa pacotes de grandes quantidades de um mesmo produto, através do sistema de auto-serviço, no qual os clientes adquirem os produtos comparecendo pessoalmente nas lojas, realizando pagamento no caixa e carregando as mercadorias adquiridas em seus veículos.
A Fazenda Estadual de São Paulo, no caso concreto, executa crédito correspondente ao diferencial de alíquota (interna e interestadual) do ICMS, acrescido de multa sobre operações de saída de mercadorias realizadas pela Recorrente entre junho de 2004 e dezembro de 2004, para a empresa Empório M K Ltda., localizada no Estado do Pará.
O TJSP concluiu que houve simulação de operação que implicou recolhimento a menor do tributo em razão do diferencial de alíquota de ICMS, porquanto não se comprovou a real destinação dos produtos, presumindo-se interna a operação quando o contribuinte não comprova a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou a sua efetiva exportação. Diante disso, o Tribunal considerou ser inadmissível a simples alegação de venda de mercadorias com a cláusula FOB (frete por conta do destinatário) para fins de afastar a responsabilidade do vendedor (Recorrente).
A princípio, sob a cláusula FOB (frete por conta do destinatário), o comprador recebe a mercadoria e, a partir deste momento, o vendedor não tem controle ou responsabilidade sobre sua destinação, ou qualquer outra ocorrência sobre o produto.
Ocorre que o TJSP consignou que a responsabilidade pactuada entre as partes em relação à carga transportada e a cláusula FOB não pode ser oposta contra a Fazenda Pública e, desta forma, não é capaz de eximir a responsabilidade da Recorrente, por se tratar de convenção com efeito apenas entre as partes, na esfera privada, nos termos do artigo 123 do CTN.
A empresa Recorrente defende que a cláusula FOB e a sua boa-fé afastam sua responsabilidade quanto a eventuais desvios das mercadorias. Ademais, destaca o fato de entregar as mercadorias com a correspondente nota fiscal e ter adotado todas as cautelas antes de fechar as operações. Em razão disso, entende que tais circunstâncias não poderiam ser consideradas irrelevantes pelo acórdão recorrido, pois afastam a sua responsabilização pela eventual destinação diversa da carga, cometida pelo comprador, em operação subsequente, após retirada das mercadorias do estabelecimento comercial da Recorrente.
A contribuinte afirma, ainda, que nas suas operações de vendas realizadas sob cláusula FOB, a empresa vendedora se responsabilizou pela mercadoria até o momento da concretização da operação – entrega pessoal das mercadorias mediante o pagamento, em seu estabelecimento comercial, localizado em São Paulo. Após isso, não poderia a Recorrente ser responsabilizada pela destinação dada pelo comprador à referida mercadoria, pois a previsão da cláusula FOB pressupõe que a compra e venda se consumou quando o cliente efetuou o pagamento no caixa do estabelecimento comercial da Recorrente e retirou por conta própria as mercadorias.
Assim sendo, defende a Recorrente que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS fica a cargo da vendedora, no limite do previsto pela legislação, de acordo com a sua operação. Ou seja, por se tratar de operação interestadual, entre contribuintes do ICMS, a responsabilidade da Recorrente junto ao Fisco paulista terminou com a emissão da nota fiscal e o recolhimento do ICMS, na alíquota de 7%. Logo, quando as vendas ocorrem sob cláusula FOB cabe à Fazenda Pública Estadual exigir o diferencial de alíquota do responsável pelo desvio e não da empresa vendedora, que agiu de boa-fé.

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