19/08/2020 em STF

RE 628075 – GELITA DO BRASIL LTDA x ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – Relator: Min. Edson Fachin
Tema: Saber se ofende ao princípio da não-cumulatividade o estorno parcial de créditos de ICMS decorrentes de benefício ou incentivo fiscal concedido, por iniciativa unilateral de outro ente federativo, na operação precedente
O Plenário do STF, analisando o Tema 490 da Repercussão Geral, fixou a tese de que o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.
A Corte conferiu à tese fixada efeitos ex nunc, o que significa dizer que os efeitos não irão retroagir, valendo somente a partir da data da decisão do Plenário do STF, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributária já constituídas. Ou seja, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos gerados ocorridos a partir da decisão proferida no presente processo.
Prevaleceu a divergência inaugurada pelo Min. Gilmar Mendes, que consignou que a questão principal não está relacionada ao fato de o crédito presumido ter sido concedido sem autorização do CONFAZ, mas ao fato de o ICMS não ter sido efetivamente cobrando. Assim, para o ministro, a discussão se resolve pela aplicação do princípio constitucional da não cumulatividade disposto no art. 155, §2º, I, da Constituição Federal.
Consignou que a atual jurisprudência do STF é firme no sentido de que o direito ao creditamento do ICMS pressupõe o efeito recolhimento do imposto na etapa anterior, significando que o crédito de ICMS na etapa seguinte deve ser equivalente ao valor efetivamente cobrado pelo Estado nas etapas anteriores. Nesse sentido, o ministro avaliou que a regra geral é que qualquer tipo de isenção, dedução da base de cálculo ou redução de alíquota possibilita o estorno proporcional na etapa anterior. E, diante desse quadro, não visualiza razões suficientes para desviar desse entendimento no caso concreto, afinal, independentemente do crédito presumido ou fictício ter sido dado ao arrepio das disposições constitucionais e legais, fato é que o valor integral do imposto não foi efetivamente suportado pelo contribuinte, razão pela qual o creditamento deve ser dado de forma proporcional ao imposto pago.
Concluiu, assim, pela constitucionalidade do o art. 8º, I, da LC 24/1975, por entender que o estorno proporcional de crédito de ICMS, quando, na operação precedente realizada em outro estado, não fere o princípio da não cumulatividade, no que foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Ricardo Lewandowski.
Restaram vencidos os Ministros Edson Fachin (relator), Marco Aurélio e Roberto Barroso, que davam provimento ao extraordinário assentando que afronta a ordem constitucional a glosa de crédito de ICMS efetuada pelo Estado de destino, nos termos do art. 8º, I, da Lei Complementar 24/75, mesmo nas hipóteses de benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelo Estado de origem, sem observância do art. 155, §2º, XII, g, da Constituição da República.

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