News Tributário Nº 608

6/08/2020 em News Tributário

Possibilidade de modulação de efeitos na tese que discute acerca da inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Conforme divulgado no Velloza Em Pauta – Ed. Agosto, o STF provavelmente dará início ao julgamento do RE 592616 – Tema 118/RG – que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

O recurso extraordinário representativo tem como parte a empresa Viação Alvorada Ltda., que defende a exclusão do valor pago a título de ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, invocando, analogicamente, o precedente firmado pelo STF com relação ao ICMS, porquanto a matéria discutida no caso concreto guarda inequívoca relação com a decidida no RE 574.706-RG/PR, julgado em 2017.

É importante ressaltar que no voto do relator do caso sobre e exclusão do ISS, ministro Celso de Mello,  naquele recurso, já era possível inferir que os mesmos fundamentos para exclusão do ICMS das bases de cálculo de PIS e COFINS se aplicariam, mutatis mutandis, à exclusão do ISS das mesmas bases de cálculo. Isso porque, o ministro Celso afirmou em seu voto que o valor pertinente ao ICMS é repassado ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular a empresa, pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença, por direito próprio, à empresa contribuinte. Com base nestes preceitos, entendeu ser inaceitável que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a noção conceitual de receita compõe-se da integração, ao menos para efeito de sua configuração, de dois elementos essenciais: a) que a incorporação dos valores faça-se positivamente, importando em acréscimo patrimonial; e b) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo.

Desta forma, visando à unicidade de entendimento e a devida aplicação do novo Código de Processo Civil (art. 926), os Tribunais já estão aplicando o entendimento da Suprema Corte em seus acórdãos e dando ganho de causa aos contribuintes que demandaram requerendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ocorre que há embargos de declaração opostos pela União pleiteando a modulação de efeitos da tese de exclusão do ICMS, ainda não apreciado pela Corte.

No caso do ISS, a Fazenda Nacional pediu para que haja primeiro a definição do RE 574.706-RG/PR (ICMS), inclusive o julgamento dos embargos de declaração, para que se saiba o alcance e extensão da decisão adotada pelo Supremo Tribunal Federal e sua aplicabilidade ao caso de ISS, inclusive no tocante a eventual modulação de efeitos.

Portanto, é prudente àqueles que ainda não ingressaram com ações para discutir a matéria, que avaliem a possibilidade de o STF modular os efeitos da provável declaração de inconstitucionalidade de inclusão do ISS nas bases do PIS e da COFINS, ingressando com medidas judiciais para reaver os valores pagos à maior nos últimos 5 (cinco) anos.

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