25/10/2018 em News Tributário

Possibilidade de apuração de crédito de PIS / COFINS sobre mão de obra própria por prestadora de serviço sujeita ao regime não-cumulativo

25 de outubro 2018

Considerando-se a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial n.º 1.221.170[¹], seria possível afirmar que, sendo essencial à atividade de empresa prestadora de serviços a mão de obra empregada diretamente em sua atividade fim – equiparando-se a verdadeiro insumo –, os valores dispendidos com referidos empregados seriam passíveis de gerar créditos de PIS / COFINS.
Não obstante, o artigo 3.º, § 2.º, inciso I, da Lei n.º 10.637/2002 e o artigo 3.º, § 2.º, inciso I, da Lei n.º 10.833/2003 vedam a tomada de crédito sobre mão de obra paga a pessoa física.
De outro lado, com a recente tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 324 e do Recurso Extraordinário n.º 958.252[²], foi declarada constitucional a terceirização da mão de obra em qualquer etapa do processo produtivo e, dessa forma, passou a permitir a terceirização da chamada atividade-fim, além dos contratos firmados na vigência da “lei da reforma trabalhista” (a partir de novembro de 2017), também sobre os contratos anteriores à referida reforma.
Em razão do referido posicionamento do STF, restou sem efeito a Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que proibia terceirização da atividade-fim[³].
Consequentemente, também restaria afastado o entendimento da Receita Federal do Brasil (RFB), externado por meio da Solução de Divergência (SD) n.º 29/2017, no sentido de que somente seria possível o creditamento do PIS / COFINS não cumulativos com relação aos valores dispendidos na contratação de mão de obra terceirizada empregada na atividade-meio da empresa. Isso porque, referida Solução de Divergência escorava-se na existência da Súmula n.º 331 do TST, que acaba de ser afastada pelos Ministros do STF.
Assim, é possível às empresas que empregam mão de obra terceirizada em sua atividade-fim pleitear no judiciário o direito creditório de PIS/COFINS relativos aos valores dispendidos com referida contratação.
Ou seja, se de um lado as empresas detentoras de mão de obra própria estão impedidas ao creditamento do PIS / COFINS sobre os valores dispendidos com os empregados alocados em sua atividade-fim; de outro, as empresas contratantes de mão de obra terceirizada – também direcionada à sua atividade-fim – podem usufruir do referido direito crédito com relação aos valores dispendidos com a referida contratação.
O referido panorama cria um cenário discriminatório, pois, tomando por base um mesmo ramo de atividade, beneficia os contribuintes que terceirizam 100% a mão de obra necessária à sua atividade econômica, prejudicando aqueles que possuem empregados próprios, sob o regime da CLT, o que viola o princípio da isonomia, tratando de forma desigual contribuintes de um mesmo ramo de atividade / setor econômico.
Ainda, sendo validada a possibilidade de creditamento do PIS / COFINS aos contratantes de mão de obra terceirizada, a manutenção da restrição constante dos artigos 3.º, § 2.º, inciso I, das Lei n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003 acaba por violar também a neutralidade tributária, já que influencia diretamente na livre concorrência constitucionalmente prevista, porquanto aquelas empresas que se valem da mão de obra terceirizada certamente terão um menor custo e, consequentemente, irão vender seus serviços por um preço abaixo daquele praticado pelo mercado.
E mais, também resta beneficiada a chamada “pejotização” em detrimento da contratação de empregados próprios, submetidos a todos os benefícios trabalhistas constantes da CLT, o que vai de encontro à intenção da reforma trabalhista de reduzir a informalidade trabalhista.
Assim sendo, somos do entendimento que existem argumentos sólidos para o ingresso de ação judicial discutindo a inconstitucionalidade superveniente da restrição contida no artigo 3.º, § 2.º, inciso I, da Lei n.º 10.637/2002 e no artigo 3.º, § 2.º, inciso I, da Lei n.º 10.833/2003, com o consequente reconhecimento do direito creditório ao PIS e à COFINS sobre os valores dispendidos com mão de obra própria alocada na atividade-fim de empresas submetidas ao regime não-cumulativo, inclusive com relação aos valores recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos.

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[¹] “(…) (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte (…).”

[²] “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”

[³] http://velloza.com.br/blog/arquivos/news/news-tributario-no-466

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